Вместо собственной лицензии — лицензия субподрядчика: разбираем решение суда
У участников госзакупок, связанных с ремонтом и реставрацией памятников, периодически возникают споры по поводу требования заказчиков иметь собственную лицензию Минкультуры и выполнять работы лично силами выбранного исполнителя. По мнению потенциальных подрядчиков, которые не успели получить лицензию, но уже хотят поучаствовать в конкурсе или аукционе, для реставрационных работ достаточно нанять субподрядчиком фирму с лицензией Минкульта, а остальное сделать самостоятельно. Заказчики же часто указывают, что исполнитель обязан выполнить работы лично и иметь действующую лицензию на ремонт и реставрацию ОКН.
Особое значение спор приобретает сейчас, когда одобрен закон о ремонте жилых домов-памятников, разграничивающий случаи, когда лицензия на реставрацию обязательна и когда можно обойтись без неё. Уже можно предсказать споры о наличии/отсутствии необходимости нанимать специализированную организацию для ремонта, а также о влиянии последнего на предмет охраны.
Статья по теме: Ремонт в жилых домах-памятниках: когда лицензия Минкульта не нужна?
Как обычно, точку в подобных спорах ставит суд. В этой связи примечательно судебное определение Верховного суда РФ от 31.05.2023 №302-ЭС23-7323, где рассматривается аналогичная ситуация, правда, в другой сфере. Однако доводы из судебных актов можно использовать при обосновании своей позиции обеим сторонам госзакупок.
Требование лицензии — это ограничение конкуренции?
Предметом контракта выступали услуги поставки оборудования, а также сопутствующие им погрузка/разгрузка, перевозка, обучение персонала работе с данным оборудованием. В проекте контракта заказчик предусмотрел условие: весь комплекс услуг (поставка и сопутствующие) должны осуществляться непосредственно исполнителем, поэтому он обязан иметь действующую лицензию на соответствующие виды работ.
Статья по теме: Нюансы оплаты дополнительных работ по госконтрактам
Два участника подали жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы. УФАС признал жалобу обоснованной и обязал заказчика устранить нарушения при размещении закупки: убрать требование об оказании услуг лично и о наличии лицензии. В обосновании решения УФАС указал следующее:
- основной предмет закупки — нелицензируемый вид деятельности.
- в техническом задании указаны сопутствующие услуги, которые являются лицензируемыми.
- основная услуга (поставка оборудования) и сопутствующие ей (перевозка, погрузка/разгрузка, монтаж и обучение персонала работе с поставленным оборудованием) относятся к разным экономическим рынкам (видам хозяйственной деятельности).
- для оказания сопутствующих услуг исполнитель может нанять субподрядчика с лицензией.
- при размещении закупки заказчик обязан руководствоваться типовой формой контракта, которая не предусматривает выдвигаемых условий о личном исполнении.
Статья по теме: Требования для участия в тендерах на реставрацию объектов культурного наследия
Что сказали суды
Решение УФАС было предметом рассмотрения трёх судебных инстанций. Заказчик обжаловал спорное предписание и выиграл: акт антимонопольной службы был отменён, в пересмотре дела было отказано, т.е. решение судов окончательное.
Верховный суд указал следующее:
- форма типового контракта предусматривает вариации и не лишает заказчика права предусмотреть, как именно должна быть оказана услуга: лично или опосредована, полностью или в части.
- заказчик закупает несколько связанных между собой услуг, которые только в совокупности гарантируют достижение нужного заказчику результата. Предметом является не поставка оборудования, а весь комплекс услуг.
- при оказании нескольких услуг из тех, что указаны в ТЗ, исполнитель обязан иметь действующую лицензию. Учитывая, что эти услуги входят в комплекс и неразрывно связаны между собой, исполнитель обязан быть лицензированной организацией.
- учитывая, что ответственность за надлежащее исполнение госзаконтракта несет исполнитель, наличие лицензии у субподрядчика не освобождало бы его от ответственности за выполнение лицензируемых видов услуг и не решало бы вопрос с наличием лицензии у самого исполнителя.
Вместо вывода
Мы уже писали о способах органичения конкуренции, которыми пользуются недобросовестные заказчики в госзакупках. Здесь «перекос» в другую сторону: исполнители полагают, что условия контракта должны учитывать их интересы и возможности, причем последние приоритетнее, нежели интересы заказчика в получении услуги наилучшего качества.
УФАС иногда ошибается в стремлении выявить ограничения конкуренции, в том числе путем объединения разнородных услуг, которые обуславливают разные требования к кандидатам. Например, такое часто бывает в строительстве: заказчик хочет, чтобы работы по проектированию, строительству, технадзору осуществлял один подрядчик, и объединяет эти работы в один лот. Суды уже признавали, что такой подход к формированию закупки недопустим.
Статья по теме: Госзакупки: как заказчики пытаются ограничить конкуренцию
Мы помогаем получить лицензию Минкультуры на капитальный ремонт, реставрацию и приспособление ОКН для современного использования, а также лицензию Минкульта на технический надзор и проектирование. Вся подготовка под ключ. Звоните!
